Linux e diritto

Linux e diritto

Avv. Giovanni Battista Gallus

LL.M. Master of laws

Dottore di ricerca

g.gallus@studiogallus.it

Sommario

Parte 1:

Esame dei rapporti tra brevetto e software

Tutelabilità del software

Effetti sullo sviluppo del software libero

La disciplina prevista dalla proposta di Direttiva Comunitaria

Parte 2:

Misure tecnologiche di protezione del diritto d'autore e software libero

Parte 3:

Il peer to peer: strumento di condivisione o associazione per delinquere?

Parte 1

Brevetti

e

software

Chiedo aiuto a Benni

Ma tu ce l’hai un’idea?

un’idea, dai

quelle che c’erano una volta

che uno si svegliava una mattina

e si accendeva la lampadina

non ce l’hai un’idea?

ma si che ce l’hai

dammela, dai

la vendiamo alla Rai

la facciamo fruttare

un’idea anche elementare

dai, un’idea originale

non di quelle che trovi sul giornale

o te le dà il partito

non perché la ascolti

da uno in televisione

non perché la senti in una canzone

Dai che lo so che ce l’hai

dai che la vendiamo, dai

è il momento: non le ha nessuno

fan tutti finta, son disperati

tiran fuori bauli usati

con le idee degli anni venti

e dicon che son nuove e intelligenti

e dai che ce l’hai...

Stefano Benni, Ballate

un’idea tua

pensata da te, artigianale

come non si fa più

Dai che ce l’hai

sei uno che pensa anche al cesso

tirala fuori adesso

è il momento, ci son tante occasioni

ho un amico che scrive canzoni

facciamo un quarantacinque un trentatré qualcosa

dai un’idea, anche schifosa

ci facciamo un film

lo so che ce l’hai un’idea

anche due: se ne hai due insieme

ci facciamo un pastone

venti puntate in televisione

Software e brevetti

In teoria, l'”idea” non è brevettabile

Il software è comunque protetto dal diritto d'autore

Il diritto d'autore protegge l'opera (o il software), ma non si estende alle idee sottostanti

La regolamentazione internazionale (Convenzione di Monaco) vieta la brevettabilità del software “in quanto tale”

In realtà...

“L’Ufficio Europeo dei Brevetti ha “stirato” norme e procedure garantendo protezione a ciò che, con buona probabilità, non poteva essere protetto”

(Andrea Monti)

Senza una solida base legale l'Ufficio Brevetti Europeo ha già assegnato circa 30,000 brevetti software

http://www.nosoftwarepatents.com

“Patents are widely used to fight competitors with legal means rather than with product superiority”

(Bakels, Reinier, and P. Bernt Hugenholtz, - The Patentability of Computer Programs)

"Una futura start-up che non possieda brevetti sarà obbligata a pagare qualunque prezzo imposto dai colossi. Questo prezzo potrebbe essere elevato: le compagnie affermate hanno tutto l'interesse a escludere dal mercato futuri concorrenti."

Bill Gates (1991)

Un esempio pratico

1 Webshop: Selling things over a network using a server, client and payment processor, or using a client and a server - EP803105 and EP738446

2 Order by cell phone: Selling over a mobile phone network - EP1090494

3 Shopping cart: Electronic shopping cart - EP807891 and EP784279

4 [CDs] [Films] [Books]: Tabbed palettes - EP689133

5 Picture link: Preview window - EP537100

6 View/download film: Video data distribution through the web - EP933892

7 View film: Video streaming ("segmented video on-demand") - EP633694

8 MP3-format: Audio compression format, covered by numerous patents, e.g. EP287578

9 Credit card: Pay using credit card via the Internet - EP820620 and EP779587

10 Gift: Order a gift for someone via the Internet by providing his/her email address - EP927945 (note: the claims on the target page are less broad than the eventually granted claims in the B1 form of the patent)

http://webshop.ffii.org/

La piccola bottega degli orrori brevettuali

Transforming file names

Intuitive network configuration

Process for digitally signing a message by sending it to a signing device via the telco network

Amazon 1Click

Amazon Gift Ordering

Adobe Tabbed Palette

Electronic shopping cart

Control by speech

Controlling one computer by another

Barra di scorrimento

http://swpat.ffii.org/vreji/pikta/mupli/index.en.html

http://www.taperahmanson.com/

Quali sono i principali problemi?

Durata della protezione (20 anni)

Costo della procedura (30,000 euro per un brevetto europeo)

Alto rischio di azioni legali

Nessun obbligo di concedere una licenza d'uso del brevetto, o di concederla a condizioni particolari

Possono essere stabilite pesanti limitazioni nella licenza (es.: divieto tassativo di rendere disponibile il codice sorgente)

Le piccole aziende (o i privati) non hanno nessun peso contrattuale, né possono offrire licenze in cambio (cross-licensing)

Quali sono i principali problemi?

In sintesi:

“Chi detiene un brevetto può essere egocentrico e spietato, e non ha praticamente nessun obbligo legale verso la società. Può affermare il suo diritto esclusivo sul brevetto. Non c'è nessuna legge che imponga che debba essere ragionevole”

(http://www.nosoftwarepatens.com)

Enorme compressione della “libertà di pensiero algoritmico”
(Renzo Davoli)

I brevetti e la GPL

Art. 7 GNU/GPL – 11 LGPL
“Se, come conseguenza del giudizio di un tribunale, o di una imputazione per la violazione di un brevetto o per ogni altra ragione (non limitatamente a questioni di brevetti), vengono imposte condizioni che contraddicono le condizioni di questa licenza, che queste condizioni siano dettate dalla corte, da accordi tra le parti o altro, queste condizioni non esimono nessuno dall'osservazione di questa Licenza. Se non è possibile distribuire un prodotto in un modo che soddisfi simultaneamente gli obblighi dettati da questa Licenza e altri obblighi pertinenti, il prodotto non può essere affatto distribuito. Per esempio, se un brevetto non permettesse a tutti quelli che lo ricevono di ridistribuire il Programma senza obbligare al pagamento di diritti, allora l'unico modo per soddisfare contemporaneamente il brevetto e questa Licenza e' di non distribuire affatto il Programma”

La sussistenza di brevetti è tendenzialmente incompatibile con i principi fondanti del software libero

La proposta di direttiva comunitaria # 1

Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici (COM(2002) 92 – C5-0082/2002 – 2002/0047(COD))

Approvata con emendamenti il 24/9/2003

Il 18 maggio 2004, il Consiglio è ritornato alla proposta originaria

Dovrebbe essere votata al prossimo Consiglio europeo che si terrà in questi giorni

Non dovrebbe raggiungersi la maggioranza, grazie al “no” della Polonia

La proposta di direttiva comunitaria # 2

Considerando 11 (nella versione del Parlamento Europeo)

“Per poter essere brevettabili, le invenzioni in generale e le invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici in particolare devono essere suscettibili di applicazione industriale, presentare un carattere di novità e implicare un’attività inventiva. Le invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici devono costituire un contributo tecnico nuovo allo stato dell'arte per poter essere distinte dai semplici programmi per elaboratori e considerate implicanti un'attività inventiva”

Il brevetto deve possedere “carattere tecnico”

Tale carattere non può risultare dalla mera interazione del software con l'hardware del pc su cui gira

La proposta di direttiva comunitaria # 3

Art. 4, comma 1

“Per poter essere brevettabile, un’invenzione attuata per mezzo di elaboratori elettronici deve essere suscettibile di applicazione industriale, presentare un carattere di novità e implicare un’attività inventiva. Per implicare un’attività inventiva, un’invenzione attuata per mezzo di elaboratori elettronici deve apportare un contributo tecnico”

Art. 4 bis

“ non sono brevettabili le invenzioni implicanti programmi per elaboratori che applicano metodi per attività commerciali, metodi matematici o di altro tipo e non producono alcun effetto tecnico oltre a quello delle normali interazioni fisiche tra un programma e l’elaboratore, la rete o un altro apparecchio programmabile in cui viene eseguito”

Art. 6

Rimangono ferme le disposizioni della Direttiva 91/250/CEE in materia di decompilazione ed interoperabilità

Parte 2

Misure tecnologiche di protezione del diritto d'autore

e

software libero

Cosa sono le misure tecnologiche di protezione?

Le “misure tecnologiche di protezione efficaci”

Art. 102-quater L.D.A.

Comprendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti

Le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel caso in cui l'uso dell'opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l'applicazione di un dispositivo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell'opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che realizzi l'obiettivo di protezione.

Riproduzione e copia privata

Art. 71-sexies L.D.A.

E' consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater.

I titolari dei diritti sono tenuti a consentire che, nonostante l'applicazione delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater, la persona fisica che abbia acquisito il possesso legittimo di esemplari dell'opera o del materiale protetto, ovvero vi abbia avuto accesso legittimo, possa effettuare una copia privata, anche solo analogica, per uso personale, a condizione che tale possibilità non sia in contrasto con lo sfruttamento normale dell'opera o degli altri materiali e non arrechi ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti

Facciamo un esempio pratico

DVD & DeCSS

I DVD sono dotati di una “misura tecnologica di protezione”:

Il CSS (Content Scrambling System)

Un DVD player software necessita di una licenza CSS

Una soluzione alternativa:

Il DeCSS

“DeCSS is a small piece of software that breaks the CSS encryption and allows the reading of encrypted DVDs”

E' legale?

Misure di protezione & modchip

E' una modifica legale?

Art. 174-ter L.d.A.
Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171­quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.

Parte 2

Il peer to peer: strumento di condivisione o associazione per delinquere?

Alcune considerazioni introduttive

Il peer to peer, come strumento di condivisione di file e risorse, è perfettamente lecito

Può essere utilizzato:

per condividere e distribuire software libero

per distribuire opere sotto licenza creative commons

Per condividere materiale comunque non protetto da diritto d'autore

L'eventuale illiceità non può dipendere dal mezzo ma dai contenuti

Decreto Urbani e dintorni #1

Al comma 1 dell'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, le parole: "a fini di lucro" sono sostituite dalle seguenti: "per trarne profitto"

Al comma 2 dell'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, dopo la lettera a) e' inserita la seguente:

"a-bis) in violazione dell'art. 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa;"

Ampliamento rilevante delle condotte sanzionabili

Applicabilità a tutte le opere protette

Decreto Urbani e dintorni #1

La sostituzione del dolo specifico del "fine di lucro" con quello del "fine di trarne profitto" “comporta un'accezione più vasta, che non richiede necessariamente una finalità direttamente patrimoniale, ed amplia pertanto i confini della responsabilità dell'autore”

Cassazione penale, sez. III, 25 giugno 2001, n. 33303

L'uso personale continua ad essere penalmente irrilevante

(analogamente all'art. 75 D.P.R. 309/90)

L'”uso personale” è sempre stato inteso in senso restrittivo dalla giurisprudenza

Si estenderà la giurisprudenza relativa all'”acquisto di gruppo” di stupefacenti, anche nell'ambito delle opere protette?

Si porrà il problema di verificare se l'acquisto sia “destinato al comune, immediato e concordato consumo”?

Uso personale, fine di profitto e peer to peer

La mera attività di scaricamento di musica e filmati, se compiuta per uso personale, non può essere considerata penalmente rilevante, pur in presenza del fine di profitto, chiaramente individuabile nel risparmio di spesa conseguente alla mancata retribuzione dei diritti d'autore

E l'attività di condivisione di files?

Può costituire una comunicazione al pubblico mediante immissione in un sistema di reti telematiche, per trarne profitto, di un'opera dell'ingegno?

(art. 171 ter, comma 2, lett. A-bis)

La risposta deve essere positiva, soprattutto se si accede ad una nozione di profitto come vantaggio anche non immediatamente patrimoniale

Copyleft 2004
Avv. Giovanni Battista Gallus

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2004-10-13T14:57:47